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《外商投資法》助推融資租賃行業新發展 发布者:管理员  2019/4/25 16:36:12

來源:中國融資租賃資源網

       2019年3月中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第二次会议通过将于2020年1月1日生效的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),同时废止了《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称“外资三法”)。
      《外商投资法》的通过具有划时代的里程碑意义。改革开放后我国先后于1979年、1986年和1988年第一次通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》以扩大国际经济合作和技术交流。此后虽几经修改,“外资三法”一直作为外商投资管理领域的法律发挥着重要作用。《外商投资法》取消了外商合资、合作和独资的组织形式的区分,将三法合为一法,以投资行为为着眼点,较为全面地涵盖了现在及未来的外商投资情形(见《外商投资法》第2条),是第一部全面系统的外资立法,是中国外商投资领域新的基础性法律,对完善涉外法律法规体系、构建开放型经济新体制、扩大对外开放发挥着重要的作用。
       于此背景下,融资租赁行业也将迎来利好局面。我国的融资租赁行业在过去30年间长期处于实务先于立法的状态,而近年来融资租赁行业也成为外商投资的热点领域。《外商投资法》的出台从制度和法律层面为外商设立融资租赁企业提供了支持和保护,也为外商投资融资租赁公司在设立、经营等方面带来影响。依法治国背景下,如何理解、运用中国的法律,是外国投资者进入中国融资租赁行业的必修课,也是未来立足中国提高竞争力之所在。
       1、全面实行准入前国民待遇加负面清单制度下的审批制与备案制
       “外资三法”对外商投资确立了逐案审批制,该制度背景下外资企业的准入区别于内资企业,要进行专门的申请和审批程序。相对于审批制而言,备案制则大大简化了程序,降低了外商投资企业准入的门槛。2013年之前我国对外资企业一直实行行政审批正面清单制度。为扩大对外开放,2013年全国人大常委会授权上海自由贸易区可以暂时调整“外资三法”关于外商投资企业审批制度而试行“准入前国民待遇加负面清单”制度,2015年10月19日国务院发布《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》,提及“从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度”。如今,《外商投资法》第四条明确规定了我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。这是地方的成功经验推广至全国继而上升为法律层面的创举,该规定亦成为本法的最大的亮点。
       对于外商投资融资租赁公司而言,其设立实行备案制还是审批制,尚值得厘清。对负面清单中的外商投资国家实施准入特别管理措施,应当由政府进行审批而不得备案设立。《外商投资法》第四条同时规定“负面清单由国务院发布或者批准发布。” 2017年6月5日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)的通知 》(现已失效)中即未将融资租赁公司的设立列入负面清单。而2018年6月国家发改委、商务部发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》中,亦未将外商投资融资租赁列入自贸区的负面清单,这意味着自贸区内外商设立融资租赁公司只需备案即可。另一方面,2018年12月21日国家发展和改革委员会发布的面向全国的《市场准入负面清单》中将“融资租赁公司的设立与变更审批”列入许可类金融业“未获得许可或资质条件不得设立”范围中,设立融资租赁公司应当走许可或资质获得程序。实操时,可依照《关于涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更审批权限有关问题的指引》进行审批。不难看出,目前在自贸区内与自贸区外,外商投资设立融资租赁公司实行备案制或审批制或有所不同,未来外商在自贸区外投资设立融资租赁公司是否需审批仍然需关注当年市场准入负面清单。随着自贸区成功经验的推广和对外开放的需要,自贸区外融资租赁公司的设立不排除不被列入负面清单的可能。届时,符合条件的,将依据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(商务部令2018年第6号)的规定进行备案。在进行设立及变更适用备案的实操时,可通过外商投资综合管理系统在线填报《外商投资企业设立备案申报表》或《外商投资企业变更备案申报表》等方式进行。
       至于外商投资设立金融租赁公司,鉴于其特殊性,《外商投资法》第四十一条规定:“对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定。”根据《金融租赁公司管理办法》的规定,金融租赁公司的设立需经银监会(现银保监会)的批准。由此可见,外商投资设立金融租赁公司也需经审批程序。
       中国的经济发展已经从高速增长阶段向高质量转变,由于外商投资融资租赁公司大多集聚在自贸区,《外商投资法》虽给予了全面的国民待遇,并且现实中大部分可以通过备案制设立,但需要提醒的是,外商融资租赁公司在后续的经营管理中提高业务及管理水平,方可在面临国内的融资租赁公司竞争下获得长足发展。
       2、多方合理分工管理,协同促进外商投资融资租赁行业
       2018年5月8日,商务部发文《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》(商办流通函〔2018〕165号),融资租赁公司划归银保监会监管,但仅限于对融资租赁公司的经营和监管规则的制定权限。此后,2018年5月17日银保监会又做出《关于商请做好三类机构职责转隶后相关工作的函》(银保监函〔2018〕25号)下发各级政府,要求填报融资租赁企业管理信息系统以便管理。
       2018年11月26日,根据《天津市机构改革方案》,天津市地方金融监督管理局挂牌成立。由原天津市金融工作局职责,以及市商务委员会的典当、融资租赁、商业保理公司监督管理职责等整合组建,负责融资租赁的管理工作。深圳市金融办的职责第5条中也载明“负责对全市辖区内小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管,强化对全市辖区内投资公司、社会众筹机构、地方各类交易场所等的监管;配合有关部门加强对互联网金融的监管。”从两地的做法来看,依然由银监会制定监管办法,而后委托给地方政府管理,地方政府下放至金融办(地方金融监督管理局)。
       值得一提的是,尽管融资租赁公司划归银保监会监管,但笔者认为并不意味着外商投资设立融资租赁公司就此与商务部无关。《外商投资法》第七条规定,国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院其他有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作。《外商投资法》的此条规定确认了商务部仍然负有开展外商投资促进、保护与管理方面的职责。
       3、接轨国际规则,认可试验性政策措施,规定政府守约践诺及损失补偿
       如果说实行国民待遇加负面清单制度是对国际规则的对标,《外商投资法》在其他多处也体现了对国际规则的接轨和扩大对外开放的决心。如在第三条规定“国家坚持对外开放的基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。”国际投资规则的一个重要发展趋势即为投资自由化。又如第十二条规定,国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双方投资促进合作机制,加强投资领域的国际交流与合作。
       以融资租赁行业发展规模和成熟程度的指标之一“渗透率”为指标参照,据国家统计局数据整理,2000-2015年我国融资租赁设备渗透率分布在0.16%至5.41%之间,远低于而美国融资租赁市场22%的渗透率。而2006-2018年我国外资融资租赁企业的数量从54家增长为11099家,注册资本总额从237亿元增加到28383亿元。由此观之,我国的融资租赁市场仍有很大的空间,外资已成为融资租赁行业的重要主体。自2013年起,我国在上海、天津、广州、福建等地设立了多个自由贸易区作为国际投资和贸易通行规则相衔接的试验地和集聚地。相较于地方政府制定外商投资促进和便利化政策措施必须在法定的权限内依据法律法规的规定制定,自贸区更强调于国际规则对接,拥有着经济创新权限,可探索制定先于法律规定的优惠政策。笔者以为,《外商投资法》第十三条“国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。”的规定在一定程度上承认了试验政策措施的法律地位,为地方尤其是自贸区对外商投资融资租赁公司的政策措施出台提供了司法保障。
       自贸区的设立及优惠政策的出台是时代发展的需要,是历史的产物。尤其出台的优惠政策某种程度上是现阶段为经济发展政府对外资的承诺。《外商投资法》第二十五条规定:“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”
       不可否认的是,在中国,尚存在着地方政府领导班子更迭政策更换的现象,《外商投资法》第二十五条第一款规定了地方政府要守约践诺的义务。而因国家利益、社会利益不得不改变政策时,应当依法以正当程序进行,并对其损失进行补偿。从承认优惠政策的地位,到政策更改、补偿可以看出,地方政府可以给予外商融资租赁公司的优惠政策已经纳入了法治的轨道,大大提高了外商投资的可预期性。
       4、双轨变并轨,外资融资租赁公司治理需调整
      《外商投资法》出台之前,我国对内资企业与外资企业实行不同的立法体系,也即双轨制。适用内资企业的《公司法》、《合伙企业法》等法律于“外资三法”后出台。随着时代的发展,计划经济色彩较重的“外资三法”已经不适应时代的发展需要。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”具体而言,外资融资租赁公司(中外合作经营企业形式、中外合资经营企业形式)应当将最高权力机构由董事会改为股东会,董事任期、表决方式、议事规则等也应做相应调整,设立监事会,并修改章程等。
       另外,《外商投资法》第四十二条对外商投资企业规定了五年的保留期。《外商投资法》实施时“外资三法”废止,但与“外资三法”配套的实施条例及细则的效力及新的配套法规、条例等,国家尚未作出规定,后续外资融资租赁公司仍需进一步留意。
       5、鼓励直接融资,拓展融资渠道,支持外资融资租赁公司发展
       业务实践中,外资融资租赁业发展存在企业长期发展存在瓶颈,其中之一就有资金问题,多数外资企融资租赁企业存在“一手找钱,一手找项目”阶段。相较于有牌照的金融租赁公司和有主要中大厂商为股东的内资融资租赁公司而言,中小外资融资租赁公司面临着融资渠道不畅等融资困难,尤其长期主要依靠银行贷款而缺乏直接融资渠道。新出台的《外商投资法》第十七条规定:“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。”该条规定鼓励了外资融资租赁公司通过债券、股票等市场进行直接融资,希望后续有更多的配套政策出台,特别是鼓励融资租赁公司在国内挂牌上市方面有所突破。
       最后,《外商投资法》虽仅有42条,且多为原则性的规定,但作为外商投资领域的基础性法律,但已涉及对外商投资、促进和管理多方面,尤其在保护方面强调了知识产权保护、规范性文件约束及地方政府守约践诺等内容,并且尽量取消超国民待遇,确定内外资一致的原则,优化投资环境,体现了对公平与规则的尊重,对今后出台的配套法律法规和规章亦具有重要的指导意义。我国至今未出台规范行业的《融资租赁法》,但法治之路漫漫,融资租赁行业的规范最终依然需要法律的规制。